關于員工“不能勝任工作”該如何認定，認定后如何處理，據此解除勞動合同需注意哪些問題，不能勝任與末位淘汰、嚴重違紀、嚴重失職、不符合錄用條件等都有哪些區(qū)別，這些都是困擾企業(yè)的難題，如果對此認識不清、處理不當，無疑將會面臨很大的法律風險。

《勞動合同法》第40 條規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位應提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。從這一規(guī)定來看，勞動者不能勝任工作的，用人單位有單方調崗的權利，而且對于調崗后仍不能勝任工作的，用人單位還有單方面解除勞動合同的權利。但在實踐中應用這一條款時，用人單位還需注意很多細節(jié)，否則不當的操作將會給自己帶來很大的法律風險。

怎樣才算不能勝任工作

關于員工“不能勝任工作”的界定和應對處理，在管理實踐中著實困擾著不少h r專業(yè)人員，許多企業(yè)是僅憑直接上司的感覺而認定勞動者不能勝任工作，顯然這樣做一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)必定敗訴。因此，如何界定“不能勝任工作”是用人單位首先必須理清的問題。

原勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》中對“不能勝任工作”表述為：“不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成?！笨梢姡@里所說的“定額標準”、“任務”、“工作量”等表述，都是工作結果性質的概念。因此，在實踐中不少企業(yè)以勞動者“缺乏團隊協作精神”、“不符合企業(yè)文化要求”等為由認定其不能勝任工作，難以獲得裁判部門的支持。這一點有別于試用期內不符合錄用條件的規(guī)定，因為錄用條件可以跟工作結果無關，是可以針對員工的綜合素質而設定的。由此可見，既然不能勝任是從工作結果的角度衡量的，那么要界定“不能勝任工作”，首先需要事先設定工作任務指標，然后進行考核以確定結果，這樣的界定才容易被裁判部門認可。

如何設置工作指標

工作任務指標可以結合崗位和工種等實際情況來設定。為了舉證方便，筆者建議用人單位在設計工作任務指標時要有具體的和量化的要求。具體可以從以下幾個角度來設計：

一是工作量指標。對基層員工，尤其是計件工，這樣的指標較為可行；對銷售人員也可以采取此類指標，比如每月完成多少客戶的拜訪，每月新開發(fā)多少客戶等等。

二是工作品質指標。例如產品不良率、報廢率的控制指標，投訴數量的控制指標，工作差錯的控制指標等，這樣的指標對生產崗位、財會崗位、服務崗位等都比較可行。

三是工作成果指標。例如新開發(fā)產品數量、成本降低幅度、克服技術難點個數、取得訂單數量、回款金額等，這類指標適合于研發(fā)、采購等崗位。

四是綜合評價指標。例如滿意度評價、工作效率等。對于難以和上述三類指標掛鉤的崗位（如管理崗位），可以考慮從綜合評價方面設定不勝任指標，比如工作滿意度低于一定比例的可以設置為屬于不能勝任工作的情形。

此外，為了發(fā)生糾紛時能確保贏得訴訟，在設置工作指標的同時，還需要明確結果與指標存在多大差距時會被視為不能勝任工作，將予以培訓或調崗。比如，如果對某崗位員工考核的指標有6個，其中4個達標，2個不達標，這樣是否可以認為員工不能勝任工作呢？如果不明確不能勝任的標準，則發(fā)生糾紛只能交由仲裁或法院依情理去判斷，也就徒然增加了案件的不確定性。

值得注意的是，任務指標應當事先書面確定。出于指標有效性的考慮，最好要求員工親筆簽署確認。比如將指標作為勞動合同附件；或與員工另行簽署kpi指標、目標責任狀；或將各崗位的任務指標匯總成冊，作為員工手冊的附件由員工簽署等。如果要求每個員工都親筆簽署存在難度的話，也可選擇通過集體協商，以集體合同形式體現。

如何進行考核

設置好工作指標后，還需要根據工作指標對員工的工作表現進行考核?？冃Э己耸钦J定“不能勝任工作”的關鍵一環(huán)。在實施考核時，應注意考核時間、考核方式和考核結果三個環(huán)節(jié)。考核的時間，可以由公司規(guī)定按月、季度、半年或每年年終進行；也可以針對具體情況的出現對某員工提起臨時專項考核，比如長期不能完成業(yè)績或個人工作出現重大失誤等情況發(fā)生時，就可提出專項考核。專項考核的提起人，可以是員工的上級主管或員工的“內部客戶”，比如銷售部門對售后服務部門或物流部門的人員申請?zhí)崞饘ｍ椏己?，類似于政治領域中的不信任案和彈劾；也可以針對公司特殊情況進行臨時考核，如崗位縮編分流時、公司架構調整時都可以提出臨時考核。

考核的方式，可以是以往業(yè)績或過失的記錄匯總，如工作量、成交數量、不良率、投訴次數等，也可以是滿意度評價或工作品質、工作效率、工作成果評價。業(yè)績或過失匯總是針對客觀指標的，而評價則是針對主觀指標的。需要指出的是，主觀指標和評價在司法實踐中也可以被接受，因為很多崗位工作內容本身可能不會呈現具體的數據，沒有辦法用客觀指標去衡量，比如管理崗位（行政總監(jiān)，辦公室主任等）的員工在工作過程一般不會留下顯示業(yè)績的客觀數據，但根據其他部門對行政部門服務的認可和滿意程度來衡量其工作績效，就會相對合理很多。當然，實踐中不少工作崗位可以結合客觀指標和主觀指標來綜合衡量。

考核的結果，必須以書面形式保留下來，并且該書面形式應當適當考慮其作為證據使用的有效性。可以作為證據使用的書面材料，簡單來講應當是可驗證的和不易篡改、偽造的。因此考核結果最好由其本人簽字，有簽字的原件是不易篡改、偽造，且可驗證的，如對是否本人簽署有異議的，可申請筆跡鑒定。相反，如果考評結果只是一張打印的電子文檔，很容易偽造，偽造了也無法驗證，其證據作用顯然非常有限。當然，也可以要求參與統(tǒng)計的人，包括提供數據的人、匯總的人、核準的人進行簽署確認，或參與評價的人簽署，這都會增強證據的效力。另外，相關數據的原始憑證也應當保留。之所以建議用人單位這樣謹慎，是因為從法律角度來講，考核的結果就是獎優(yōu)罰劣，獎優(yōu)一般不會發(fā)生糾紛，但罰劣（尤其是解除勞動合同）則容易引起糾紛，糾紛在司法裁決中，最關鍵的當然是證據了。所以，考核的過程同時也應當是證據生成和保留的過程。

如何對不能勝任工作員工進行培訓或調崗

考核結束，發(fā)現不能達標，構成不能勝任工作，是否就可以解除勞動合同呢？根據《勞動合同法》第40條的規(guī)定，顯然不可以?！安荒軇偃喂ぷ鳎涍^培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”才可以解除合同。由此可見，當員工第一次被認定為不能勝任工作后，企業(yè)首先應當幫助員工改善工作狀況，為其培訓或調崗，使員工符合企業(yè)的要求。經過培訓或調崗后，仍不能勝任工作的，才可以解除勞動合同。因此，解除合同前需要經過兩次考核，兩次都不能勝任工作的，才可以解除勞動合同；并且，兩次考核中間需要經過培訓或調崗這一程序。

調崗和培訓該如何選擇

對于經考核不勝任工作的員工是選擇培訓還是選擇調崗，要視公司的實際需求和情況以及員工的情況而定。如果員工不能勝任工作確實是由于工作安排不匹配導致的，如員工不能勝任a崗位，但可能比較適合b崗位，且公司有合適的b崗位可供安排的情況下，選擇調崗比較好。如果員工不能勝任工作，并且表現也不符合公司的整體要求，公司不打算與該員工保持勞動關系，或者就是想履行法定程序后與之解除勞動合同，此時選擇培訓相對比較簡單。

關于培訓，法律對培訓的形式沒有特定要求，脫產培訓、在職培訓、內部培訓或者外部培訓等均可以。但是，無論用人單位采用哪種培訓形式，一定要留下相關的證據，證明曾為其安排了培訓。關于調崗，《勞動合同法》第40條其實是賦予了公司單方面調崗的權利，不需要得到不勝任工作員工的同意。但是需要注意的是，調整工作崗位時仍應當具有合理性，例如將員工調整至工作能力要求更高的崗位，或是將員工很高的職位下調至很低的職位等等，這些做法顯然是不合理的。

調崗可否同時調薪

對大多數企業(yè)而言，調崗的目的之一就是合理地調整薪酬，否則調整崗位就失去了意義。對于勞動者不勝任工作的情形，法律規(guī)定了用人單位有合理調崗的權利，但用人單位調崗的同時是否可以調整勞動者的薪酬呢？調薪是否需要經過協商一致才能生效？如果員工同意調崗但不同意調薪怎么辦？調崗是否意味著必然調薪？我們認為，崗位管理包含了崗位的薪酬管理，崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標準的變動，法律規(guī)定了企業(yè)在員工不勝任前提下可調崗，其讓渡的應當是完整的崗位管理權，該權利包括履行新的崗位薪酬標準、新的考核辦法等等。員工因不勝任工作而被調整到新的崗位，其薪酬應當根據新崗位的標準確定，否則有違于“同工同酬”的基本立法思想。以上是基于分析得出的結論，調崗的同時可以調薪。但在實踐操作中，若想既要調崗又要調薪，還需要滿足一個前提，即用人單位本身有明確的崗位級別體系和薪酬對應標準。若用人單位未建立這些，調崗后的薪酬標準應當協商確定，否則容易引發(fā)糾紛。

員工不服培訓或調崗，可否認定為曠工或違紀

在實踐中，由于“不能勝任工作”是對員工的負面評價，且涉及員工的切身利益，譬如培訓或調崗，甚至解除勞動合同，所以往往會受到員工的抵制，有的是明確表示拒絕，在單位態(tài)度也比較強硬的情況下，一些員工以“調崗不合理”為由可能會出現以下四種情形：第一種是不上班，第二種是繼續(xù)到原崗位上班，第三種是到新崗位去了但不履行工作職責，第四種是到人事部報到，或者到處竄崗，影響別人工作。在這些情況下，企業(yè)可否以“曠工”之名對員工進行紀律處分或者以“嚴重違紀”為由解除勞動合同呢？下面我們先看看兩個典型案例。

第一個案例是：李先生是某公司技術部工程師，在年度考核中被評定為不合格，公司人力資源部按程序發(fā)出“不能勝任工作調崗通知書”，將李先生的工作崗位調整至售后服務部技術支持崗位。溝通時，李先生不愿意到售后服務部上班；溝通后，他也沒有在人事部規(guī)定的時間內到售后服務部報到。公司人事部經過多次督促后，以連續(xù)曠工為由，依據公司規(guī)章制度對其發(fā)出了“嚴重違紀解除勞動合同通知書”。李先生不服，認為公司違法調整其崗位在先，自己不上班的行為不屬于曠工，單位單方面解除勞動合同是違法的。

第二個案例是：某公司發(fā)現b員工和c員工在年終考核時不合格，于是做出了下列處理：公司為這兩名員工分別制定了績效改進計劃，在該計劃里設定了這兩名員工的績效目標并要求他們參加相應的培訓。b員工接受了績效改進計劃，并參加了相應培訓。然而，c員工卻拒絕接受績效改進計劃。對于b員工，公司在該績效改進計劃結束時，對他再次進行了考核，發(fā)現他仍未達到績效目標。于是，該公司依據《勞動合同法》“不勝任”的相關規(guī)定解除了與b的勞動合同。對于c員工，因為其拒絕接受公司的績效改進計劃，公司根據員工手冊的規(guī)定對其進行了書面警告的紀律處分，并要求其接受和履行績效改進計劃。然而，c員工仍拒絕接受。因此，該公司依據員工手冊再次對他進行了書面警告的紀律處分。隨后，根據員工手冊的相關規(guī)定，以c員工連續(xù)兩次的違紀行為構成嚴重違紀為由，向其送達了“違紀解聘通知書”。

對于以上兩個案例中的情況，從司法實踐來看，這些情況下以曠工或嚴重違紀之名行使合同解除權需要基于一個重要前提，即崗位調整是合法合理的，有法律依據和事實依據。假如崗位調整不具備合理性，其紀律處分也就失去了先行的依據。如果用人單位崗位調整是合法合理的，員工不服從的話，以曠工為由解除勞動合同是沒有問題的。所以，對于員工不服從調崗，企業(yè)應當注意審查調崗的合理性和合法性，同時不急于做出處分決定，在雙方處于爭議狀態(tài)（特別是員工已申請仲裁）的情況下，單方的處分行為往往存在法律風險。

不能勝任工作解除勞動合同有哪些法律要求

根據《勞動合同法》的規(guī)定，企業(yè)解除不能勝任工作員工的勞動合同，需要滿足程序要求、通知要求和補償要求等三個方面的要求。

程序要求

根據法律規(guī)定，不勝任工作的員工在經過培訓或者調整工作崗位后，企業(yè)可以安排再次進行考核，如果員工表現符合企業(yè)要求，則可繼續(xù)留用；如果員工仍然不能勝任工作，則企業(yè)可以選擇與其結束勞動關系。部分企業(yè)由于疏忽而沒有充分理解其中培訓或調崗的程序要求，不僅損害了員工的利益，同時也致使自身面臨諸多法律風險。

通知要求

根據法律規(guī)定，用人單位在員工最終仍不勝任工作的情況下解除勞動合同，需要履行通知工會和通知個人的義務。關于通知工會，《勞動合同法》第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。這一規(guī)定包含了兩個程序，一是用人單位在單方解除勞動合同時，應當事先通知工會；二是工會對用人單位解除勞動合同的理由有不同意見的，用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果告知工會。如果用人單位內部有工會的話，在單方解除勞動合同時需要告知工會，否則，即便解除勞動合同的條件具備，也會因解除合同的程序不合法而面臨法律風險。

關于通知個人，根據《勞動合同法》第40條的規(guī)定，用人單位解除勞動合同時，需要提前30天通知勞動者本人，如果不提前30天通知，用人單位需要向勞動者另行支付一個月的工資作為代通知金。可見，在通知個人要求上，用人單位有兩種選擇，要么選擇提前30天通知員工本人解除勞動合同，要么選擇額外支付一個月工資的代通知金而立即讓員工走人。這兩種方式，哪個更好，需要根據具體情況分析，如果員工的工作比較重要且工作交接事項比較多，最好選擇提前一個月通知員工，以便留有足夠的時間辦理工作交接事宜。如果員工的工作不是很重要，且員工個人素質不好，在離職前留在單位有可能會做一些對單位不利的事情的話，最好選擇額外支付一個月工資的代通知金，立即讓員工走人。

補償要求

用人單位運用不能勝任工作的規(guī)定與員工解除勞動合同的，需要按照法律的規(guī)定向員工支付經濟補償金。即員工在本企業(yè)每工作滿一年需要向勞動者支付一個月工資的經濟補償金。

哪些情況下不能解除勞動合同

根據《勞動合同法》第40 條的規(guī)定，員工不能勝任工作經過培訓仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。但是，法律同時還規(guī)定了用人單位解除勞動合同受限制的情形。《勞動合同法》第42 條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40 條、第41 條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

例如：康某職業(yè)高中畢業(yè)后被某服裝廠招收，與該廠簽訂了五年期限的勞動合同。2010年8月，廠里發(fā)現康某工作能力有問題，所裁剪的服裝有時出現尺寸不準確，縫制后出現不合格等技術問題，不能勝任裁剪工作，但鑒于康某工作認真，便送其與另外兩名女工在一家培訓機構學習服裝裁剪兩個月，學習結束后，康某所裁剪的服裝仍然會出現尺寸不準確，縫制后出現不合格等技術問題。2010年12月，該廠以康某不勝任工作，經培訓后仍不能勝任工作為由與其解除勞動合同。此時，康某向廠里說，自己已懷孕一個多月，廠里不能與其解除勞動合同。該廠認為不勝任工作可以解除合同，堅持原決定不變?？的巢环?，向當地勞動爭議仲裁委員會提出申訴，請求撤銷該廠解除其勞動合同的決定。

本案中，該服裝廠解除懷孕女工康某勞動合同是違反法律規(guī)定的。雖然康某不能勝任工作，且經過培訓仍然不能勝任工作，具備了《勞動合同法》第40條的解除條件，但是由于康某還屬于《勞動合同法》第42條規(guī)定的六種解除勞動合同受保護的對象，此時用人單位就不能再依據第4 0條不能勝任工作的法律規(guī)定解除勞動合同了。

不能勝任與末位淘汰的區(qū)別

2008年5月，小張進入某醫(yī)藥銷售公司（以下簡稱醫(yī)藥公司）從事銷售工作，公司每月都會對小張的銷售業(yè)績進行考核。小張工作業(yè)績每次都達到了醫(yī)藥公司對業(yè)績的最低要求，但是整個部門的員工中，小張總是排在最后一位。2009年年底，公司發(fā)布公告稱為了更好地激勵員工提升銷售業(yè)績，決定實行末位淘汰制，員工連續(xù)兩個月排名在部門最后者，公司將與其解除勞動合同。結果，兩個月后小張便領到了一份解聘通知書。小張不服，申請仲裁，要求支付違法解除勞動合同的賠償金。

末位淘汰制是現代人力資源管理科學發(fā)展的產物，在國外很多大型的跨國公司中極為盛行?！安荒軇偃喂ぷ鳌迸c“末位淘汰制度”有很多相似之處，比如，二者都需設定一定的考核標準，而且都通過考核進行人員的流動與重新配置。實踐中，不少企業(yè)將末位與不能勝任工作畫等號，其實排名末位與能否勝任工作不可劃一，不具有直接相關性。因為只要進行效考核排名，肯定會存在倒數第一。因此，兩者存在明顯的區(qū)別。首先，二者的考核方法、考核目的不同。末位淘汰制通過考核后只是將企業(yè)內部現有人員的能力進行從高到低的有序排列，處于末位的員工將被淘汰；而不能勝任工作的考核則是設定一個合格標準，經考核后超過該標準的即為勝任工作，未超過的則為不勝任，被證明不勝任后用人單位首先應當進行調整，幫助員工勝任工作而不是解除勞動關系。換句話說，末位淘汰制淘汰掉的完全有可能是勝任工作的員工，而不能勝任的員工則并不一定會被淘汰。其次，二者的操作流程不同。“不能勝任”需要先證明員工不能勝任工作，再對其進行培訓或調崗，之后再被證明不能勝任工作的員工才會被解除勞動合同，而末位淘汰制則無此要求。

由于用人單位單方解除勞動合同的理由必須由法律法規(guī)規(guī)定，因此，作為一種非法定事由，“末位淘汰制”在我國現行的法律框架下是無法操作的。回到上述案例，盡管小張連續(xù)兩個月在部門員工績效中排名末位，但他的銷售業(yè)績始終都是符合醫(yī)藥公司最低要求的，因此，小張是否能勝任工作都有待商榷，更何況醫(yī)藥公司在解除勞動

合同前未經過培訓或調崗的程序，顯然，這種做法是違法的。

不能勝任與嚴重違紀的區(qū)別

孫某系上海某服裝銷售公司的普通員工。公司的員工手冊第五章違紀行為第七條中規(guī)定“連續(xù)三個月銷售指標未達標者，記大過處分”。由于孫某銷售業(yè)績始終達不到規(guī)定的指標，公司遂于2009年11月向其發(fā)出了書面的警告通知，并記大過一次，同時提醒孫某如果工作業(yè)績仍然達不到企業(yè)指標，公司將按照規(guī)定與其解除勞動合同。2010年2月，由于孫某又連續(xù)三個月業(yè)績不達標，公司以嚴重違反規(guī)章制度累計兩次大過為由，單方與孫某解除了勞動關系。孫某不服，訴諸勞動仲裁。

不能勝任工作與嚴重違反規(guī)章制度都是法律賦予用人單位可以行使單方解除權的法定事由，然而，二者并不能混同。不能勝任工作關注的是員工的工作能力是否符合崗位要求，對于不能勝任工作的員工而言，其本人往往希望自己能勝任工作但由于工作能力、工作方法等客觀因素最終未能達到；而違反規(guī)章制度側重于員工的行為是否違反了公司的規(guī)章，違反規(guī)章制度的員工往往是有意而為之，系故意違反規(guī)章制度。不能勝任工作的，經過培訓或調崗后仍不能勝任工作，提前3 0天通知或支付一個月工資代通知金，然后支付經濟補償金后，才可以解除勞動合同；而嚴重違紀解除是因為員工嚴重違反了企業(yè)的勞動紀律，存在主觀過錯，企業(yè)應予以立即解除勞動合同，也沒有經濟補償。

不能勝任工作嚴重違紀解除條件勞動者被證明不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作嚴重違反用人單位的規(guī)章制度解除時間提前30天通知或支付1個月工資代通知金隨時解除解除成本用人單位應該根據勞動者在用人單位的工作年限支付經濟補償金用人單位不需要支付經濟補償金解除限制勞動者有《勞動合同法》第42條情形，不能解除勞動合同不受限制。

可見，不能勝任工作與嚴重違反規(guī)章制度畢竟是兩個不同的概念，法律對此有著明確的界定。如果將不能勝任工作按照嚴重違反規(guī)章制度操作或是將嚴重違法規(guī)章按照不能勝任工作操作，都將導致邏輯的混亂，甚至可能被認定為違法解除?；氐奖景?，孫某實際上屬于不能勝任工作，而非違反規(guī)章制度或違紀行為，服裝公司的員工手冊將孫某未完成銷售指標的行為定性為違紀行為，是混淆了不能勝任工作與違反規(guī)章制度這兩個概念，其解除行為顯然不符合現行法律的規(guī)定。

不能勝任與嚴重失職的區(qū)別

2008年1月某日夜晚，某老牌金店發(fā)生一起盜竊案件，員工張某所在柜臺的數十萬鉑金首飾被犯罪分子洗劫一空。次日，公安機關對盜竊現場進行了勘查，發(fā)現張某所在柜臺損失最為嚴重，其中一個原因是張某玻璃柜臺的電子鎖沒有關好。幾天后，金店決定對張某作出處理決定，理由是張某不具備銷售員的業(yè)務能力和基本安保能力，不能勝任銷售員工作，記大過1次，處以5000元的罰款，并將其調整崗位至后勤部門。張某不服，認為自己作為一位售貨員，工作職責僅在于銷售金器貨物，并無保管貨物之法定義務。即使是因疏忽丟失貨物，也應追究保安而不是自己的責任。金店認為，售貨員不僅有銷售金器貨物的義務，同時也應當做好日常的貨物保養(yǎng)和安全防范。雙方發(fā)生勞動爭議，張某將金店告上了仲裁庭。

不能勝任工作與嚴重失職也都是法律賦予用人單位可以行使單方解除權的法定事由。所謂嚴重失職，是指員工沒有按照崗位職責履行自己的義務，違反其忠于職守、維護和增進用人單位利益的義務，有未盡職責的嚴重過失行為。嚴重失職與嚴重違紀一樣，屬于《勞動合同法》第39條規(guī)定的解除勞動合同的事由。根據《勞動合同法》第39條的規(guī)定，員工有嚴重失職的行為，給用人單位的利益造成重大損害的，用人單位可以立即解除勞動合同，且無須給予經濟補償金。

因此，不能勝任工作與嚴重失職也是兩個不同的概念，用人單位在適用時也應注意其中的區(qū)別點?；氐奖景?，張某的行為其實可以認定為嚴重失職，并且他的失職行為也給單位造成了重大損害。按照《勞動合同法》第39條的規(guī)定，該金店可以與張某立即解除勞動合同；但該金店卻將張某的行為定性為“不能勝任工作”，給案件的處理徒增了不少麻煩事。

不能勝任與不符合錄用條件的區(qū)別

不能勝任與不符合錄用條件是法律賦予用人單位解除勞動合同的兩種情形。其中，不能勝任是《勞動合同法》第40 條規(guī)定的，不符合錄用條件是《勞動合同法》第39 條規(guī)定的，兩者的區(qū)別可以總結為表2。

不符合錄用條件不能勝任工作適用期間試用期勞動合同期限內（包括試用期）解除條件勞動者被證明不符合錄用條件勞動者被證明不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作解除時間隨時解除提前30天通知或支付1個月工資代通知金解除成本用人單位不需要支付經濟補償金用人單位應該根據勞動者在用人單位的工作年限支付經濟補償金備注用人單位可以將工作能力勝任與否設計為錄用條件的情形之一

下面我們通過兩個典型案例來具體談談二者的區(qū)別。第一個案例是：某大公司招聘區(qū)域銷售經理，錄用條件為：3 0周歲以上，本科學歷，有5年以上相關產品銷售經驗。經過面試，張某被錄用，并與公司簽訂了為期3年的勞動合同，試用期為4個月。但是，3個月后，單位單方面提出解除合同，原因是張先生沒有達到公司季度營銷任務。為此張先生向勞動仲裁委員會提起申訴，要求恢復勞動關系。仲裁結果是公司敗訴。

第二個案例是：法學研究生周某通過人才招聘進入一家大型中外合資企業(yè)工作，雙方簽訂了期限自2008年5月至2010年6月的勞動合同，合同約定周某擔任法律部法務經理職務，試用期為兩個月。同年7月初，企業(yè)人事部門在對周某進行試用期的綜合考察和評估中發(fā)現，業(yè)務部門向周某咨詢“法定代表人的定義、職位范圍及法律責任”

過程中，周某僅回答：“現有法律法規(guī)中無直接規(guī)定，內容散落于多部法律、規(guī)定中”，并附了長達數十頁的法律條文，同時企業(yè)還向其咨詢“中標通知書相關法律責任問題”時，周某均提供法律責任的理論觀點，沒有實質性和可操作性的觀點，后該項工作還是經企業(yè)原法律部經理修改才得以完成。由此，企業(yè)根據勞動合同中如周某在任職期間不能勝任企業(yè)安排的工作任務，視為不符合錄用條件的約定，解除了與周某的勞動合同關系。7月底，周某不服企業(yè)的解除行為，申請仲裁，裁決未予支持。周某又訴至法院，也未獲法院支持。

這兩個案例反映了不能勝任工作與不符合錄用條件的關系。案例一中，公司敗訴的原因是混淆了不符合錄用條件與不能勝任工作的區(qū)別。張某沒有完成單位季度營銷目標，其性質最多可以定性為不能勝任工作，并不是不符合錄用條件。錄用條件一般為專業(yè)知識、技術水平、工作經歷、業(yè)務能力、文化程度等，而該公司的錄用條件中并沒有關于銷售目標的設定。所以，公司不能依據試用期的規(guī)定隨時解除勞動合同。在實踐中，很多企業(yè)在試用期辭退銷售人員，往往以沒有完成銷售目標為由，事實上這些做法是不符合法律規(guī)定的。不能完成銷售目標，并不是勞動者不符合錄用條件，而是不能勝任工作。

但是，不能勝任工作與不符合錄用條件又有很大的相似性，實踐中也比較難區(qū)分。前面我們分析不能勝任工作的界定時指出，“不能勝任工作”側重于工作能力方面；而“錄用條件”應作寬泛理解，不僅包括工作能力、工作態(tài)度等簡單指標，而且包括勞動者的誠信度以及由此引伸出的對用人單位的忠誠度、勞動者的合作和團隊精神、勞動者的個人品行和文明素養(yǎng)等綜合指標。那么，在試用期內可否將不符合錄用條件和不能勝任工作兩者統(tǒng)一起來呢？答案是肯定的，因為“錄用條件”的范圍本身就可以包括“工作能力”，只要用人單位在設計錄用條件時將工作勝任能力考慮進去，并作出明確規(guī)定，發(fā)生糾紛是可以獲得裁判部門支持的。案例二中，用人單位之所以勝訴，就是將工作能力設計在錄用條件之中。